云南农业大学学报社会科学版(质疑撤村并居?)

云南农业大学学报。摘 要：撤村并居近年来已在全国许多省市实行。但其政策依据“增减挂钩办法”与《土地管理法》等上位法相矛盾,其合法性值得质疑;撤村并居及“增减挂钩办法”类似于国外的土地发展权制度,但却很不完善,其妥当性值得质疑;撤村并居的实施效果存在外部性,效果并不理想;撤村并居不能解决中国的用地矛盾,应构建完备的土地发展权制度并完善相关配套制度。

近年来,由于我国城市化步伐的加快与国家保持1.2亿公顷耕地红线不减少的硬性政策,我国经济发展用地与耕地保护的矛盾发展到很尖锐的程度。为缓解这一矛盾,国务院出台了一系列政策。2004年,国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》提出“鼓励农村建设用地整理,城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”。2006年4月,山东、天津、江苏、湖北、四川五省市被国土部列为城乡建设用地增减挂钩第一批试点。2008年6月,国务院颁布了《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》。2008年、2009年国土部又分别批准了19省加入增减挂钩试点。这些政策的主要目的就是整理农村建设用地,从建设用地和宅基地中增加建设用地数量。各级地方政府在实施这些政策的过程中,开展撤村并居行动,但是在实施过程中,出现了很多负面现象甚至恶性事件。据报道,在河北廊坊,2006年被评为河北省生态文明村的董家务村,变成一片废墟。2009年江苏邳州市坝头村,村庄被整体拆迁,要村民补差价购买,因补偿款购买不起足额面积楼房,35岁女子徐玲玲自杀。山东潍坊也因拆迁发生了流血冲突。媒体在大量报道撤村并居的是与非,“农民被上楼”一时间成为大众关注的焦点。撤村并居是一场新的圈地运动吗?增减挂钩的政策是否错了呢?城市发展是否必须以牺牲农民的宅基地为代价呢?我们有必要对撤村并居的正当性进行深入的考察。

一、撤村并居的政策依据的合法性分析

撤村并居,已在全国二十多个省市进行。各级地方政府采取撤村并居行动的目的相同:将农民的宅基地复垦,用增加的耕地,换取城镇建设用地指标。促使各地积极推动这一行动的政策依据是国土资源部于2008年发布的第138号规定《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》(以下简称“增减挂钩办法”)。增减挂钩办法的第2条也明确规定了政策的目的是拆旧建新,城乡统筹。初读增减挂钩办法,感觉规定得很合理,国家也是在秉持效率的价值取向,合理规划并利用土地,但仔细推敲发现多处规定值得质疑,与《物权法》、《土地管理法》有明显冲突。

首先,“拆旧建新,城乡统筹”与农民的宅基地使用权相冲突。增减挂钩办法中关于“农村建设用地”的提法表面模糊实际指向明确。根据法律的有关规定,农村建设用地主要是乡镇企业建设用地和农村宅基地,而后者则是主要的建设用地来源(而前者一般不会作为可整理的地块)。事实上,增减挂钩办法虽然没有明确讲到农民的宅基地,但是会触及农民的宅基地。2007年出台的《物权法》中未规定农村建设用地使用权,只规定了农村宅基地使用权。《物权法》关于宅基地虽然只有几个条文,但是其意义在于明确了农民宅基地使用权作为一项物权受法律保护。但增减挂钩办法的实施将会直接触及农民的私权。能够对私权构成限制的只能是公共利益,如何界定公共利益,法律没有明确界定。至少,“拆旧建新,城乡统筹”不能径行认定为公共利益。

其次,《土地管理法》第31条规定:非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地。按照保护1.2亿公顷耕地的国策,应当是先“开垦”后“占用”。但“增减挂钩办法”的核心是所谓的“占补平衡”,即将多少农村建设用地复垦为耕地,就增加多少用于城镇建设的地块。指标是“借”,3年内要以复垦的耕地“归还”。这样的规定与《土地管理法》明显相悖。

再次,增减挂钩办法第12条规定,对项目区实施规划和建新拆旧进行整体审批,不再单独办理农用地转用审批手续,整体审批结果报国土资源部备案。这样的规定很模糊,是不是意味着在项目区内的农用地转用,就不需按照《土地管理法》规定的程序报批?[1]根据《立法法》第79条的规定,作为部门规章的“增减挂钩办法”其效力层次当然低于《土地管理法》。

增减挂钩办法作为行政规章,其即使与法律相违背,按照现行行政诉讼法的规定也不能被起诉。而启动解释与修改的程序只能是依据《立法法》第87条、第88条、第90条。但是目前在没有被修改的情况下,有二十多个省以此为依据采取大规模地撤村并居行动,该行为的合法性、正当性值得质疑。

二、撤村并居的政策依据的合理性分析

如前所述,撤村并居的法律依据即增减挂钩办法的合法性值得质疑,当然这其中有法律修改的滞后性,法律本身的合理性等问题,本文暂不做探讨。退一步讲,若假定增减挂钩办法不存在与上位法律的矛盾,其合理性依据何在呢?笔者未查阅到有关增减挂钩办法的立法背景资料,所以不能对理论依据做历史解释。但参考有关经济学者的观点,可以推测其理论基础。有学者认为我国现在试行的城乡增减挂钩的办法可以视为土地发展权转移的一种方式。[2]也许立法者有意或无意地受到国外土地发展权制度的影响。

发展权转移(TDR,Transfer of Development Rights)是指将一块土地的开发潜力部分或全部转移到另一块土地。为了便于交易,通常由地方政府确定一个标准的可交易的发展权单位,即将一块特定的土地在特定的规划限制下可以分配为多少个发展权单位。在土地利用规划中,地方政府首先要确定需要保护的转出区和可以开发的转入区。发展权转移分为强制性的TDR和自愿性的TDR。强制性TDR是指想在转入区进行开发的开发商必须在市场上先从转出区的地主手里购买一定量的发展权单位。在自愿性的TDR的方式中,转入区和转出区是同一地区,由地主自己选择,是按照比较宽泛的规划要求进行开发,还是卖掉部分或全部发展权。[2]

发展权转移是美国土地发展权制度的运行形式之一,其制度设计的价值取向注重“效率”。[3]我国的城乡挂钩试点类似于土地发展权转移,就是把新增城市建设用地和农村宅基地退耕进行挂钩,其实质是在一个目标区内,要求一个区域中新开发的城市建设用地不得多于需要复垦的农村建设用地,即把城市的扩展和农业用地的恢复挂钩。从经济资源的角度,“并居”有利于节约大量的土地资源。合理配置土地资源,最大限度地发挥土地资源的利用效益和保障土地资源的可持续利用,是土地法价值目标。[4]据悉,浙江省嘉兴市截止2003年底,全市农村宅基地3.84万公顷,按全市人口23万人计算,人均宅基地达到166平方米,超过省级标准6万平方米,造成土地资源的极大浪费。如果采用农村合居、并居的政策,合理规划建设楼房,农民住楼房,多出的宅基地使用权可以复垦为耕地,增加耕地面积。转移的土地可以用来开发制造业、发展现代农业,优化环境。现代农业、制造业的发展可以使农民转换为产业工人,环境的优化可改善农民的生活环境,还能在很大程度上促进当地招商引资工作的顺利开展。

但是,与国外的土地发展权制度相比,我国的增减挂钩办法规定显得粗糙。在西方, 发展权转移后的实施有相当完备的配套法律供给。与土地有关的产权证书制度,对土地利用规划的监督制度,土地利用的限制制度以及区划、土地质量等计算等技术性规定。而我国的法律供给在这方面明显不足,制度规定不能满足实施主体及相关利益者的需求。因此,在政策的实施过程中出现许多问题,也就在所难免。作为一项关系亿万人利益的法律,增减挂钩办法立法的质量和妥当性值得质疑。

三、撤村并居在实施中存在的问题

法的实施的外部性,指法律实施主体违背制定法的立法目的而产生的外部性。[5]地方政府及各级土地管理部门是增减挂钩办法的实施主体,作为执法机关及执法人员理应服从公共利益。但这些主体往往基于地方利益、机构利益或个人利益最大化的考虑,利用法律规定的弹性与漏洞,曲解法律的本意,导致法律实施的外部性。

其一,地方政府借机敛财。增减挂钩政策一经出台,立即受到地方政府的欢迎,相应的地方政策、措施纷纷出台,目标明确,就是让农民“上楼”,节约出的宅基地复垦,换取城市建设用地指标。政策的初衷是集约用地,促进城镇化,却被地方政府利用,成为以地生财的新途径。

其二,宅基地复垦不及时。由于守法的机会成本低,法律没有规定严厉的惩罚性措施,导致宅基地复垦没能完全执行。2010年10月国土资源部派出4个专题调研组,前往8个省区进行调研,结果发现试点工作效果并不好,地方政府归还建设用地指标并不理想。[6]

其三,土地利用不科学。“增减挂钩办法”以优化用地结构和节约集约用地为重点。但在实践中,许多地方对于土地的合理利用缺少合理科学的规划,集约出来的土地不能合理使用,造成土地附加值不高。在做出撤村决策时,对当地的产业、资源、人力等还未能进行科学论证并制定详细的执行方案。

其四,撤村并居未充分尊重农民意愿并切实保护农民利益。增减挂钩办法规定以保护耕地、保障农民土地权益为出发点。但在实践中,已经出现了地方政府权力严重侵犯农村集体土地所有权,不顾农民意愿,未经过村民集体讨论同意就实施撤村建居。[7]2010年11月国务院常务会议强调“要充分尊重农民意愿,涉及村庄撤并等方面的土地整治,必须由农村集体经济组织和农户自主决定,不得强拆强建。严禁违法调整、收回和强迫流转农民承包地。坚决防止违背农民意愿搞大拆大建、盲目建高楼等现象”。另外,国有土地房屋有2011年刚刚出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》为法律依据,而关于农村宅基地和房屋补偿的问题,还没有明确的补偿程序与补偿标准。

另外,撤村并居产生的以下问题也不容忽视,农民的新宅分配不合理,住宅质量有问题,农具储存空间规划太小;农民生活习惯改变,住楼后生活成本增加。

四、完善撤村并居的建议

尽管撤村并居存在上述诸多问题,但是据悉,国土部门并不打算停止这项城乡建设用地增减挂钩工作。无论从理论上还是实践上,撤村并居的确有诸多优点。

从制度实施的应然角度,撤村并居有利于实现国家利益的最大化。一方面有利于节约土地资源,缓解城市用地需求;另一方面有利于节约管理成本。撤村有利于减少村级行政机构编制,“撤村并居”便于政府在治安、人口、计生等方面的管理。目前,大多数行政村所管辖的农村居民不足1000户,而村级管理者至少需要村支书、村长、会计、计生、妇联等专职人员。而在城市一个居委可以管理上万甚至数万城市居民。统一规划后,政府管理起来人力成本不高。从农民利益的角度,农户拥有的宅基地在现有的法律制度之下不能抵押融资,不能交易,但如果并居之后,农民的楼房可以进一步明确产权,进行抵押及交易;旧有的宅基地可以在政府进行土地资源规划时,给予农民一定的折价补偿或者以产权形式入股;此外,农村居民变为产业工人以后,其收入也将增加。

笔者认为,协调城市和农村的土地利用,将城乡土地统筹发展,是破解中国当前土地问题的一条重要途径,但绝不是通过简单的撤村并居行动就可以解决,而应当首先构建土地可持续发展的理论模式,借鉴国外的成功经验,结合中国国情,完善土地法律法规,实现制度对于推进经济发展的积极作用。制度经济学研究表明:对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素。有效率地进行制度(法律)的安排,权利的分配,能使社会资源配置最优,实现社会财富最大化。[8]笔者提出以下几点浅见,仅供参考:

第一,应建立规范的土地发展权制度。

土地发展权从20世纪50年代初开始,西方国家相继设立,研究成果丰富,制度已较成熟。我们可以借鉴国外的制度,完善我国城乡土地发展的相关法律法规。从立法的思路上,要改变临时立法应急立法的思路,更多地考虑法律的稳定性和权威性,即使是部门规章也应保证立法的质量,实现法律应有的效率。

第二,完善与土地发展权相关的配套制度。

农村集体所有权的行使及集体建设用地、宅基地流转是近年来学术界激烈争论的问题。比如关于农村集体所有权的行使有学者主张规范其行使程序,如召集程序、表决程序、少数派救济程序、日常事物执行及监督程序等[9]。完善农村集体建设用地使用权流转制度,建立合理的流转利益分配机制[10],允许农村宅基地流转。另外,尽快修改《土地管理法》才能更好地解决上述问题。

第三,建立农村土地及房屋拆迁补偿制度。

由于我国实行长期的土地的二元制度,导致在出台了《国家土地上房屋征收与补偿条例》之后,在农村大搞撤村并居时,却并无相应明确的补偿标准和补偿方式。提高补偿标准,增加补偿方式,采用一次性、分期和终身等多种货币补偿安置方式,土地使用权入股或征地补偿费入股的方式,土地债券补偿安置方式,社会保险补偿安置方式等多种方式。

作者：任中秀 山东大学法学院 太原科技大学法学院

基金： 山西省社科联2011～2012年度重点课程研究项目(ssklzdkt2011065);

来源：云南农业大学学报(社会科学版)2012年01期

参考文献：略