新劳动合同法(劳动合同法风险防范)

新劳动合同法。《劳动合同法》实施后

用人单位用工法律风险防范

《劳动合同法》将于2008年1月1日正式施行，《劳动合同法》对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，积极采取有效措施，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击，尽量避免日后可能产生的劳动争议仲裁或诉讼而败诉的风险。

一、企业规章制度制定的重要性及法律风险防范

企业规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

【法律风险分析】

1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定

的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

提示：规章制度的生效要件为：①内容合法；②民主程序制定；③公示。

【应对策略】

1、对旧的规章制度进行合法性审查。对不符合法律、行政法规和公序良俗规定的条款进行修订或删除。

2、规章制度制定履行民主程序。民主程序的几个步骤：①、用人单位根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案；②、把草案提交给职工代表大会或提交给全体职工进行讨论（这里强调的只是讨论，并不是通过）；③、经过讨论之后，根据讨论的意见用人单位制定出修改方案，将修改后的方案可以直接提交给工会或职工代表，与工会或者职工代表平等协商；④、平等协商通过后规章制度正式出台。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，如果经过工会确定的话，会议纪要由工会盖章、工会主席签字，如果经过职工代表确定的话，会议纪要由职工代表签字。

3、公示方法与技巧：

（1）公司网站公布法。规章制度草案在企业网站上公布，但将来制度通过之后，网站的画面可能被撤掉，如何能够在若干年后证明你现在把这个规章制度曾经公示、讨论过呢，这是个问题。

（2）电子邮件通知法。将规章制度发到职工邮箱，但谁都可以注册这个名称，怎么可以证明企业在规定时间内把规章制度发送给他本人了呢，这也是要面对的一个客观问题。

（3）公告栏张贴法。需要保留照片，保留照片也面临一个问题，怎么能够证明时间，如果想证明时间，只有一个办法就是请公证处公证，这样在程序上比较麻烦，还涉及到费用问题。

（4）规章制度发放法。把规章制度人手一份发下去，员工领取时候签字，保留签收记录，这是比较完善的方法。

（5）规章制度培训法。保留职工培训签到记录。

（6）规章制度考试法。保留职工签名的试卷。

二、用人单位对劳动者入职审查的重要性及法律风险防范

实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【法律风险分析】

1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。

2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【应对策略】

1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件；如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。同时向劳动者原单位进行核实或者去社保中心查一下，社会保险是谁缴纳的。

2、要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

3、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、资格证书、从业经历、健康状况等。证件要求劳动者提供复印件并让其签字（防止劳动者到时说这些复印件不是我提供的）。

三、劳动合同订立形式和期限及法律风险防范

为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，《劳动合同法》强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

【法律风险分析】

1、工资成本的增加。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、无固定期限合同的成立。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【应对策略】

1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同。

2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。

3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。

四、试用期的全新规定及法律风险防范

针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，《劳动合同法》对此做出了多个规定。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【法律风险分析】

1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。

【应对策略】

1、试用期期限严格按照法律的规定约定，不得超期。

2、与同一劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定。

3、切忌签订单独的试用合同，不仅达不到约定试用期的目的，反而浪费了一次固定期限劳动合同。

4、试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

5、试用期解雇员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理。

6、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。

五、用人单位未履行入职告知义务的法律风险防范

《劳动合同法》第八条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

【法律风险分析】

用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。

【应对策略】

用人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。

六、劳动合同订立程序瑕疵的法律风险防范

《劳动合同法条文》第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

【法律风险分析】

用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据。

【应对策略】

劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证据。

七、无固定期限劳动合同订立陷阱及法律风险防范

《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。

【法律风险分析】

1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。

2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

【应对策略】

当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。

八、连续订立二次固定期限合同到期，用人单位能否终止合同及法律风险防范

《劳动合同法》第十四条规定：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。关于劳动合同法该条的理解，实践中有两种意见：

第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。

第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件，即（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；（3）续订劳动合同的；《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到十年则可直接签订，第（三）项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面二次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”的，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。

两种不同的理解，结果却天壤之别，从劳动合同法立法宗旨看，第一种意见更能保护劳动者的利益，从条文文意看，第二种意见也有道理。

2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上对此问题进行了说明，与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。”

【法律风险分析】

因该条款存在争议，在司法解释未明确前，用人单位与劳动者签订劳动合同时在考虑合同期限时存在很大不确定性。按第一种意见，用人单位可以行使的终止权仅在第一次合同到期之时，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经等同于订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期后，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。

【应对策略】

1、用人单位与劳动者在2008年元月1日之后签订的劳动合同为第一次签订，用人单位首先把重点放在第一次签订劳动合同上，根据劳动者的表现决定劳动合同的期限。2、在签订第二次劳动合同时，还有一定的时间，这期间司法解释会对此作出明确规定，用人单位可密切关注。

九、协商解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

如果用人单位首先提出双方达成一致，用人单位向劳动者支付经济补偿；劳动者向用人单位提出，经过用人单位同意协商一致解除劳动合同不需要支付经济补偿。

【法律风险分析】

1、协商解除，绝不能采用口头形式，否则无法证明协商解除的动议由谁提出的，用人单位有需承担经济补偿的风险。

2、很多用人单位在和劳动者解除劳动合同时候想钻法律空子，比如应该支付一万元经济补偿，双方签个协议，用人单位支付给劳动者八千元，劳动者为了拿到这笔钱或者由于不了解法律签字了，这类协议表面看没有太大问题，如果劳动者持这份协议向劳动仲裁申诉要求补偿差额是会得到支持的。

【应对策略】

1、在协商解除时，用人单位应让劳动者主动提出辞职申请；

2、用人单位必须保留相关证据，以证明协商解除的动议是由劳动者提出的。

3、用人单位在和劳动者解除劳动合同时候如果想钻法律空子，在签订上述协议时加个条款，劳动者一方放弃针对用人单位追索其他权利的权利，只要有弃权性条款，劳动者的申诉就会被驳回。

另提示用人单位一点：一个员工向你递交一份辞职报告，你拿过来大笔一挥同意解除，如果与之约定了服务期、违约金、预告解除统统作废，签批劳动者辞职申请时候一定要注意，不能单纯写上同意就可以，还要附条件，比如同意，但是你要承担违约责任，支付违约金，或者同意30天之后离职，一定要加上后续条件，否则可能将单方解除劳动合同，变成协商一致解除劳动合同。

十、劳动者解除劳动合同时用人单位的法律风险防范

劳动者单方解除劳动合同，分为两种情况：

一、是个人原因解除劳动合同。《劳动合同法》第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

二、因用人单位有过错解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

最后一项是新增的。前边六项是劳动者说了就走，后边一项劳动者走了再说，

【法律风险分析】

1、第一种情况用人单位主要是劳动者随意跳槽的风险；

2、第二种情况是因用人单位的过错而承担的法律风险。

①、强行给员工“放假”或“停工”， 不支付加班费可视为未提供劳动条件；

②、拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬；

什么情况下用人单位可以不按时支付工资呢？按照法律规定只有一种情形，用人单位因为资金周转不灵或者经营发生困难，不能按时支付工资，要履行程序，提前向劳动者说明情况，征得劳动者同意，可以延长支付，延长期最多不超过一个工资结算周期，那就是一个月时间。

按照法律规定用人单位只可以在以下三种情况下扣减劳动者工资：第一、代扣代缴的个人所得税、社保、公积金个人负担部分；第二、给你造成的损失赔偿部分；第三、生效法律文书确认的劳动者应该承担的抚养费、孩子的赡养费，除此之外均不可以扣减。另提示用人单位：企业经常有这样的规章制度，迟到一次扣10元，这不可以，但是迟到一次可以罚10元。再比如约定绩效奖金5000元，发工资时候明确写扣1000元绩效奖金，这样不行，但你要说发80%绩效可以，这类案子用人单位输的很冤，就是措词上的原因。

③、用人单位不参加社会保险、只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给劳动者造成的损失。

④、实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不知道该规定违法。规章制度的违法包括内容违法和程序违法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。

⑤、实践中因胁迫或者乘人之危而导致解除的不多，因欺诈而导致解除的却不少，比如劳动者来时说3000元，来了之后发1000元，这就是欺诈，换个角度来说也可以认为是克扣。

⑥、兜底条款，避免遗漏，且为今后新制定法律预留接口。

【应对策略】

1、对于第一种情况的风险，目前没有特别好的办法，只能靠用人单位的政策、工作环境、前景吸引住人。《劳动合同法》规定只有出资培训和竞业禁止这两种情况下才可以约定违约金，过去用违约金留人已不行了。

2、作为用人单位必须规范管理，不能给劳动者行使特别解除权创造条件。　

十一、用人单位即时通知劳动者解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

【法律风险分析】

用人单位解除劳动合同，上面这六种情形都是可以不支付经济补偿金直接辞退的，但在实践中是很麻烦的，用人单位做得不好，就可能将依法解除变成违法解除，承担本不应该承担的法律风险。

1、试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证据化。

2、“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。

3、 “重大损害”应当以书面形式量化，如达到3000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北。

4、怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。

5、劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。

6、法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；实践中需注意：被人民检察院免予起诉的或被人民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本项规定解除劳动合同。

【应对策略】

1、用人单位需事先在招聘文件或劳动合同中科学、完整设置录用条件；在规章制度或劳动合同对严重违纪和重大损失作出明确界定。

2、用人单位做好平时的考核工作，在与劳动者解除劳动合同时，一定要做好调查取证工作，取证不充分切不匆忙与劳动者解除劳动合同，否则用人单位有违法解除劳动合同的风险。

十二、用人单位预告通知劳动者解除劳动合同及代通知金制度的选择及法律风险防范

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

用人单位在上述情形下解除劳动合同的，选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资？

【法律风险分析】

1、两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样；

2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。

3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序。违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险。

【应对策略】

1、避免违法解除。

①、用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。另外需注意解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后即直接解除劳动合同。

②、这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。

③、客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权。实务操作中，解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。

2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。